司法試験・予備試験受験ブログ

26歳・自営業が2019年・予備試験合格→2020年・司法試験合格を目指して勉強します。

2016年・憲法・予備試験・論文過去問解いてみたvsえらてん

憲法 予備試験 2016 過去問】

http://www.moj.go.jp/content/001198330.pdf

 正直、論文の勉強はぜんぜんしてないので、まったくの自己流でほとんど自信がないのだが……意見などあればw

 あと、灰色部分は書く上で意識した構成で、他の色付けは、それぞれ条文主張根拠あてはめなどに付けているものです。

■ 問題発見・総論

(議論の流れ)

 本問においては、A市(≒訴訟の相手方)の助成の要件として本件誓約書を提出させる行為(≒行為)は、NPO法人X(≒訴訟の当事者)の営業の自由・精神的自由(≒侵害された自由)を制約しているが違憲ではないかを考えたい。

 まず、NPO法人Xに人権享有主体性があるか(≒当事者の人権享有主体性)、条例はNPO法人Xの人権を制約しうるか(≒制約手段の可否)、を論じた上で、NPO法人Xの営業の自由は憲法上保障されるか(≒保障される人権、違憲審査基準)、「公共の福祉」に基づく最小限の制約は人権の性質・規制目的・態様・対立利益から見て成立しうるか(≒制約手段の検討)、について考え、違憲か否かを判断したい。

■ 問題発見1

 まず、NPO法人Xに人権享有主体性があるかについて論じたい。

■ 原因分析1

=私見=

(主張要旨)
……当事者の主張を、主語・対象語・動詞が分かるように書く。

 ここで、NPO法人Xに憲法上の人権享有主体性があることに争いはない。

(法的構成):なぜなら〜
……当事者の主張を支える、条文・解釈・学説・判例に触れる。

 なぜなら、憲法13条の「すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。」の「国民」とは自然人のみならず法人をも含む概念だからである。その根拠は、判例でも、法人の行為の効果が結局のところ法人の構成員に帰すること、法人が今日の社会において重要な役割を果たしていることに求められている。

(あてはめ):ここでは〜
……法的構成を問題文の具体的な事情にあてはめた場合、どのような結論を導きうるかを書く。

 ここでは、NPO法人Xは、法人格を持つ非営利団体であり、形式上法人に認めることのできない人権を除いては、憲法上の人権保障を及ぼす余地があると解される。

■ 結果1

 よって、NPO法人Xには、人権享有主体性が認められると考えられる。

■ 結果の吟味1

 ここで問題となっている人権が、NPO法人Xに認められる人権であるかが問題となるため、以後当該事案においてNPO法人Xに認められる人権の種類についても検討する必要がある。

■ 問題発見2

 次に、条例によって、NPO法人Xに認められる人権を制約しうるか否かが問題となる。

■ 原因分析2

=私見=

(主張要旨)
……当事者の主張を、主語・対象語・動詞が分かるように書く。

 憲法上、NPO法人Xに認められる人権は条例によって制約しうると解される。

(法的構成)なぜなら〜
……当事者の主張を支える、条文・解釈・学説・判例に触れる。

 なぜなら、憲法94条に「地方公共団体は、その財産を管理し、事務を処理し、及び行政を執行する権能を有し、法律の範囲内で条例を制定することができる。」とあるためである。これは、少なくとも法律の委任があれば、地方公共団体は独自の条例を制定しうると解される。

(あてはめ)ここでは〜
……法的構成を問題文の具体的な事情にあてはめた場合、どのような結論を導きうるかを書く。

 ここでは、本条例はA市がNPO法人Xに対して刑罰を与える趣旨のものではないから、その委任の程度は一般的・包括的でさえあれば足りると解される。そもそも、条例および要綱には憲法92条「地方公共団体の組織及び運営に関する事項は、地方自治の本旨に基いて、法律でこれを定める。」から地方公共団体の独立性が認められるため、この条例は十分にNPO法人Xを制約しうると考えられる。

■ 結果2

 よって、憲法上、A市がNPO法人Xに認められた人権を条例によって制約しうると考えられる。

■ 結果の吟味2

 では、ここからは、NPO法人Xにはどのような人権が認められ、その人権はA市が制約しうるものなのか否かについて論じたい。

■ 問題発見3

 ここではまず、NPO法人Xにどのような人権が認められるかが問題となる。また、その人権の特性により、違憲審査基準も異なる上、人権制限の態様によっても違憲とすべきか否かの判断に影響を与えるため、これらの要素についてもここで検討する。

■ 原因分析3

=NPO法人Xの主張=

(主張要旨)
……当事者の主張を、主語・対象語・動詞が分かるように書く。

 NPO法人Xは、A市の本件条例によって、NPO法人Xの営業の自由ならびに精神的自由表現の自由が侵害されると考える。

(法的構成)なぜなら〜
……当事者の主張を支える、条文・解釈・学説・判例に触れる。

 なぜなら、憲法19条に「思想及び良心の自由は、これを侵してはならない。」憲法21条に集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。とあるにも関わらず、本件条例では助成に際し、「申請者は、法律婚が、経済的安定をもたらし、子供を生みやすく、育てやすい環境の形成に資することを鑑み、自らの活動を通じ、法律婚を積極的に推進し、成婚数を挙げるよう力を尽くします」とする書面を提出させられるためである。

 ここで、本件誓約書を提出しなかった場合には、従来受けられていた助成が受けられなくなることは憲法上の営業の自由を侵害していると解される。

(あてはめ)ここでは〜
……法的構成を問題文の具体的な事情にあてはめた場合、どのような結論を導きうるかを書く。

 ここで、本件では、精神的自由権を侵害している部分が認められるため、違憲審査基準は厳格な基準であるべきだと解されると、NPO法人Xは主張する。

=A市の主張=

(主張要旨)
……当事者の主張を、主語・対象語・動詞が分かるように書く。

 一方、A市は、本件条例は、精神的自由を侵害するものでもなければ、営業の自由を侵害するものでもないと主張する。

(法的構成)なぜなら〜
……当事者の主張を支える、条文・解釈・学説・判例に触れる。

 なぜなら、教科書検定判例からも明らかなように、経済的自由権と精神的自由権の複合的要素を持つ人権を判断する際には、その手段を持ってしか当該営業行為が行えないか否かが問題となるためである。教科書検定判例では、教科書検定で不合格になったとしても一般書籍としての流通・販売はなんら妨げられるものではないから、教科書検定で不合格を与えることはなんら経済的自由権と精神的自由権を侵害するものではないと結論付けた。

(あてはめ)ここでは〜
……法的構成を問題文の具体的な事情にあてはめた場合、どのような結論を導きうるかを書く。

 ここでは、教科書検定判例と同じように、NPO法人XはA市からの助成を受けることがなくとも、当該事業を継続して運営することは、NPO法人Xの自助努力により十分可能であり、A市からの助成は事業運営の成否を決するものではないとかんがえられるため、A市の条例は憲法違反ではないと考えられる。

 また、仮にA市の助成がNPO法人Xの運営上、欠くべからざるものであったとしても、A市は憲法94条「地方公共団体は、その財産を管理し、事務を処理し、及び行政を執行する権能を有し、法律の範囲内で条例を制定することができる。」の規定から、独立して行政を執行する権能を有しており、行政の助成の継続性は必ずしも憲法によって保障されているものではないため、本件訴訟におけるNPO法人Xの主張には瑕疵があると考えられる。

 他にも、本件規制の目的が「少子高齢化対策」であり、その中でNPO法人Xのパフォーマンスについて検証した結果として助成の見直しが行われたという規制の目的を鑑みても、本件規制は適切なものであるといえる。

■ 結果3

=私見=

(主張要旨)
……裁判所の主張を、主語・対象語・動詞が分かるように書く。

 ここで、私は本件において、A市がNPO法人Xに対して行った措置ならびに本件条例は違憲ではないと考える。

(法的構成)なぜなら〜
……裁判所の主張を支える、条文・解釈・学説・判例に触れる。

 なぜなら、本件条例の趣旨は、NPO法人Xの今後の活動を公権力を用いて全面的に禁止する意図をもったものではなく、あくまでも助成金の支出の有無に関するものにとどまっているためである。助成金を受け取る以外にも事業存続の手段が十分に存在する以上、A市がNPO法人Xに対して行った措置ならび本件条例は違憲ではないと解することができる。

(あてはめ)ここでは〜
……法的構成を問題文の具体的な事情にあてはめた場合、どのような結論を導きうるかを書く。

 また、本件においては、A市がNPO法人Xに対して行った措置ならびに本件条例の目的も少子高齢化対策という形で正当なものであること、規制をおいて取った「法律婚の推奨」という手段も、公金を支出した上でその成果を計量的に把握するためには必要不可欠なものであることなどから十分妥当性があると考えられる。

 他にも、A市からの助成が活動資金の大半を占めていたとしても、そもそもNPO法人を含む組織の運営は構成員の自助努力によってなされるべきであり、行政からの援助を過度に期待した組織運営のあり方は大きく歪んでいると断じざるをえないため、妥当性に欠くと考えざるを得ない。

■ 結果総論

 よって、本件条例ならびにA市のNPO法人Xに対する措置は違憲ではないと考えられる。

 

2016年・憲法・予備試験・短答過去問解いてみたvsえらてん

結果は、24/30 (80%)……合格点が60%ぐらいなので合格点ではある。

とりあえず、肢別をやりまくれば(1ヶ月前に3周ほど)、短答は初見でも合格点に届くことが今回の学び。いわゆる短答過去問形式での演習は初めてだったけどいい勉強になった。

短答対策については最初から肢別回しまくるのでOKとして、論文は法科大学院+予備+本試の過去問をひたすら書きまくる方向性でいく。

※ 採点基準は、

http://www.moj.go.jp/content/001185318.pdf に準拠。

=以下、間違った問題の見直し=

問2 イ ☓→◯ 参議院選挙関係の判例で、国会の裁量権認める判例あったなあというのはうっすら覚えてて、迷って、◯かもしれないけど☓かなあと思って☓にしたら間違ってた。判例うやむやにうっすら記憶するの本当によくない。

参議院東京選挙区合憲判決(平成12年)  上告審

問5 ア ◯→☓ 個人も対象になる。憲法23条から派生する大学の自治で学生が対象にならないことと、憲法23条そのものの対象が個人にも及ぶことがごっちゃになっていた。

日本国憲法第23条 - Wikipedia

問10 ウ ◯→☓ 最高裁違憲判断をしたとしても執行しなければならない、というところは諸説あり、通説では☓のよう……。ここだけよくわからなかったのでもう一回復習する。